Esposa tem direito à herança de marido com filhos de outro casamento?

Pergunta do leitor: Após me divorciar e dividir bens, me casei de novo e adquiri novos bens. Se morrer, a herança será só da minha atual esposa ou todos os filhos, do primeiro e segundo casamento, também têm direito a tudo o que foi deixado?

Resposta de Samir Choaib e Andrea Della Bernardina*

De acordo como o Código Civil brasileiro, são considerados herdeiros necessários da pessoa falecida, nessa ordem de preferência (os mais próximos excluem os mais remotos): os descendentes (filho, neto, bisneto), os ascendentes (pai, avô, bisavô) e o cônjuge sobrevivente, desde que, ao tempo da morte do outro, não estejam separados de fato há mais de dois anos.

Desse modo, dependendo do regime de bens adotado no casamento - veja abaixo as diversas hipóteses - o cônjuge sobrevivente concorre com todos os descendentes do falecido, vale dizer, do 1° e 2° casamento, uma vez que é expressamente vedada pela Constituição Federal a discriminação entre filhos.

Na falta de descendentes, o cônjuge sobrevivente concorre com os ascendentes do falecido. Não havendo tambem ascendentes, então a herança será direcionada integralmente ao cônjuge.

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Portanto, na hipótese de o falecido ter se casado pela segunda vez no regime da comunhão parcial de bens, a esposa concorre com os descendentes em relação aos “bens particulares” que compõem a herança, aqueles já devidamente partilhados e recebidos do primeiro casamento, assim como os bens recebidos por herança ou doação.

Ao cônjuge sobrevivente também é assegurado o direito à meação (metade) sobre os bens comuns, aqueles adquiridos de forma onerosa durante o segundo casamento, cabendo aos descendentes a outra metade desses bens comuns.

Se era casado pelo regime da separação convencional de bens, o cônjuge sobrevivente concorre com descendentes sobre todos os bens que compõem a herança, não havendo direito à meação, por inexistir formação de patrimônio comum entre os cônjuges durante o casamento sob tal regime, preservando cada cônjuge a propriedade exclusiva de seus bens.

Já no regime da comunhão universal de bens o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes do falecido. Nesse regime o cônjuge tem direito à meação de todo o patrimônio, independentemente de ter sido adquirido anteriormente ou na constância do casamento. Portanto, cabe aos descendentes a outra metade do patrimônio, considerada herança.

Já no regime da separação obrigatória, aplicável àqueles que por algum impedimento legal não podem optar por outro regime de bens, assim como ocorre, por exemplo, com aquele que se casa com alguém com 70 anos ou mais, o cônjuge sobrevivente não tem direito à herança deixada pelo falecido.

Ou seja, neste caso o cônjuge terá apenas direito à meação sobre os bens adquiridos na constância do casamento, desde que não pactuado por escrito o afastamento da Súmula 377 do STF, segundo a qual “no regime da separação legal de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento”.

Por fim, no que se refere regime da participação final nos aquestos, semelhante ao regime da comunhão parcial, o cônjuge sobrevivente terá direito à meação sobre os bens adquiridos onerosamente, concorrendo na condição de herdeiro com os descendentes do falecido somente em relação aos seus bens particulares.

*Samir Choaib é advogado e economista formado pela Universidade Mackenzie, pós-graduado em direito tributário pela PUC-SP. É sócio do escritório Choaib, Paiva e Justo, Advogados Associados, responsável pela área de planejamento sucessório do escritório.

*Andrea Della Bernardina Baptistelli, Advogada com pós-graduação "lato sensu" em Direito Empresarial pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU), em Direito Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e pós-graduanda em Direito de Família e Sucessões pela Escola Paulista de Direito. É advogada associada do escritório, onde atua desde 2004, sendo responsável pelas áreas de Direito de Família e Sucessões.